¿Y con quién vamos a vivir ahora?

 

¿Y con quién vamos a vivir ahora? Preguntan unos niños a sus padres a punto de separarse.

            En función de quién conteste esa interrogante, la respuesta será diferente. Si responden los padres será buena señal, porque estarán cuidando del bienestar de sus hijos y no transferirán ese deber al sistema judicial, donde se le concede al Ministerio Fiscal el papel de velar por el superior interés del menor. De ahí que sea parte en cualquier procedimiento donde existan menores de edad o personas que necesiten especial protección.

No obstante, con independencia de quién responda,  la custodia es uno de los parámetros sobre el que se tiene que pronunciar una sentencia judicial por separación, divorcio o procedimiento de guarda.

Pero, ¿cuál es la respuesta correcta?.

Tras la redacción dada por la Ley 15/2005 del art. 92.5 del Código civil,  “se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento”.

¿Y si no se llega a un acuerdo por parte de los progenitores sobre la custodia compartida?

 Pues dice el mismo artículo 92 en su párrafo 8, que el juez podrá acordarla para proteger el interés del menor de forma más eficaz. En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a ‘la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia’”.

La interpretación que de ello hace la  doctrina jurisprudencial[1] defiende que para decidir sobre  la custodia compartida debe tenerse en cuenta:

  • La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.
  • Los deseos manifestados por los menores
  • Número de hijos
  • Cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales
  • Así como el resultado de los informes exigidos legalmente
  • Y siempre, la custodia compartida debe estar fundada en el interés de los menores

Atendiendo a ello, sigue señalando la jurisprudencia, que el art. 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino de aplicación normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores. Y aclara que “lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ello[2]”.

            En un principio, parece que lo que era una excepción cuando se hablaba de custodia compartida, la doctrina jurisprudencial lo estima como de las mejores soluciones para el ejercicio de los derechos y obligaciones inherentes a la parentalidad en igualdad de condiciones. Sin embargo, la aplicación de este criterio en la práctica diaria de los juzgados sigue siendo una cuestión controvertida y, no tan unánime. Y ello, por cuanto resulta hasta contradictorio en sí mismo, al partir de un principio erróneo: que en todas las familias, ambos progenitores ejercen como tales de la misma forma, dedicando la misma cantidad y calidad de tiempo, y cuidado a sus hijos durante la convivencia y, que tal ejercicio viene íntimamente ligado a los periodos de convivencia con los hijos, cuando el nivel de desatención también puede ser muy alto durante la misma. De ahí que el criterio jurisprudencial, resultado del optimismo y la buena voluntad del Tribunal Supremo, quede y deba quedar circunscrito a una valoración meticulosa de las circunstancias de cada caso, huyendo de la aplicación generalizada que provocaría consecuencias injustas y, por tanto, contrarias al espíritu jurisprudencial.

Valga como ejemplo el siguiente caso: No hace mucho, en un juicio por divorcio donde como principal punto conflictivo se encontraba la custodia de dos menores de corta edad, el padre insistía en que quería la custodia compartida porque él tenía derecho a estar con sus hijos y así lo decía la ley (según le había asesorado su abogado). Además, podía ya cuidar de ellos al haber encontrado un trabajo más cercano al domicilio familiar y, aunque no pudiera llevarlos al colegio, ni recogerlos, ni verlos hasta media tarde, su abuela, cuando no, su tía o cualquier otro familiar, se podían ocupar de ellos hasta que él llegara de su jornada laboral. La madre por otra parte, aunque trabajaba, había adaptado el horario de trabajo al escolar y podía cuidar de sus hijos como siempre había hecho ante un padre más ausente que presente al trabajar éste en otra ciudad. La madre insistía que él era buen padre, pero también que ella era la que siempre había cuidado de sus hijos y no había razón para que otros familiares los cuidaran cuando no estuviera su padre, porque estaba ella. Contó la madre que se puso enfermo uno de los menores y no le dejaron ni verlo porque era el tiempo del padre, aunque éste no estuviera y eso había que respetarlo.

Ante tal situación, estimado/a lector/a, ¿ cuál es su opinión sobre las siguientes cuestiones?: ¿tales padres estarían preparados para ejercer la custodia compartida?, ¿esa opción sería la mejor para los menores de esta familia?. Si es el bienestar de los menores lo que está en tela de juicio, nunca mejor dicho, ¿la mejor manera de demostrar que sus padres velan por ello es exponerlos a exámenes psico-sociales, exploraciones judiciales o, a decidir entre su padre y su madre?. Dada la magnitud  de este tipo de controversia, ¿no sería aconsejable y prudente que se obligue a los padres a acudir a un proceso de mediación, aplicando así la “obligatoriedad mitigada” recogida en al Anteproyecto de ley de impulso de la mediación? En mi opinión, la respuesta a este último interrogante podría suponer la única oportunidad de que unos padres demuestren que velan realmente por sus hijos y, por tanto, se merecen el cuidado en igualdad de condiciones de los mismos.

El padre manifestaba en la vista del juicio, que era perfectamente capaz de cuidar de sus hijos, cosa que no se ponía en duda y, es más, no se trata de que se tenga que demostrar esa suficiencia, sino de probar que teniéndola y no habiéndola perdido en ningún momento, ambos progenitores se han ocupado de su crianza y educación con el mismo cuidado durante la convivencia, entendiendo que se puede estar sin estar.

También argumentaba el progenitor[3], que tenía más tiempo que antes para ocuparse de los niños, y, por eso, aprovechaba para pedir la custodia compartida porque entiende que es su derecho. Pero si la concedemos estaríamos centrándonos en lo que el progenitor no custodio necesita o quiere en cada momento, sin percatarnos de la estabilidad emocional y educación de los menores, a los que estaría utilizando en su propio interés.

Y cuando crecen los niños, a veces, nos encontramos que solicitan, a través de un procedimiento contencioso de  modificación de medidas la custodia compartida,  fundamentándola aparentemente en el interés por sus hijos, aprovechando la tendencia judicial por este criterio, intentando que no se entrevea que en realidad considera que sus hijos le van a salir más baratos y ahora son más fáciles de llevar, porque son más mayores, es más fácil ocuparse de ellos que cuando eran más pequeños y daban más trabajo o necesitaban más atención, enfatizando que tiene tanto derecho como el otro progenitor. No obstante,  si  el juzgador/a estimase esa demanda, de nuevo estaríamos velando por el interés del progenitor solicitante, que a la vez podría suponer una falta de respeto al otro progenitor que se ha ocupado siempre de la crianza y cuidado, lanzando un mensaje enteramente equivocado a los menores.

Avanzamos un poco más en el tiempo, y nos podemos encontrar con unos  pre-adolescentes o adolescentes que, según la educación que hayan tenido, habrán aprendido a realizar pequeñas manipulaciones, las mismas de las que han sido objeto o pueden ser objeto, ante aquel progenitor que pretende obtener su custodia, influyendo en ellos de manera más o menos sutil, dejándoles hacer lo que quieran o dándoles lo que pidan,  para que contesten al juzgador/a a su conveniencia cuando sean oídos. No creo que el sistema deba permitir malcriar a un adolescente y, menos aún empoderarlo, con el peligro que ello conlleva para su desarrollo personal.

La cuestión fundamental es que no se trata del progenitor, de su tiempo, comodidad o su capacidad; sino de los menores, de su estabilidad, de su educación, del mensaje que se le puede dar a los mismos cuando se le ofrece la oportunidad legal y judicial de que sean ellos quienes decidan con quién quieren convivir; sobre todo, cuando lo hacen sobre manipulaciones interesadas que repercuten seriamente en una educación íntegra, perjudicándoles seriamente en su desarrollo personal.

Tampoco se puede utilizar a los niños para encubrir la verdadera razón de pedir la custodia compartida,  como ocurre cuando lo que se pretende es dejar de pagar la pensión alimenticia, porque denota en todo punto la falta de cualidades reales para ejercer como padres. Sin olvidarnos de que se puede llevar la sorpresa de que,  por error, le den la custodia compartida al progenitor solicitante y continúe obligado/a a prestar la pensión alimenticia, cuestión que, por otra parte, sólo obedece a parámetros puramente económicos.

En mi opinión, sólo debería poder acordarse la custodia compartida cuando se decidiera conjuntamente por los progenitores a través de un proceso de mediación, como buen principio del ejercicio de la parentalidad conjunta tras la separación de los cónyuges y demostración del respeto e interés en el bienestar de los menores. En cualquier otro caso, no debe aplicarse una tendencia jurisprudencial de forma general, porque ello sería contrario al propio espíritu de la misma, debiéndose ponderar minuciosamente las circunstancias particulares subyacentes, pues, de no ser así, conllevaría injusticias que atacarían directamente al principio del superior interés del menor, con las correspondientes repercusiones que padecería la sociedad en general.

Dra. María del Castillo Falcón Caro

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] STS 16/02/2015; STS 25/04/2014

[2] Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013

[3] Entiéndase “progenitor” como género neutro a fin de no interrumpir la lectura.

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