La intervención del Ordenamiento jurídico ante el menor de edad se sostiene principalmente en dos aspectos. Por una parte, el menor es sujeto de unos derechos que están especialmente protegidos en nuestra legislación ante la indefensión de la que es originaria y potencialmente portador. El fundamento de ello podemos encontrarlo en la falta de madurez psicológica para gobernarse a sí mismo con total independencia, lo que hace al menor más vulnerable como víctima del delito y también más frágil o remiso a cometerlo, probablemente por  los diferentes tipos de carencia de los que a su vez puede ser víctima (educativa, familiar, social, jurídico-procesal, etc.). Por tanto, habría que distinguir dos tipos de intervención, por una parte, el referente al menor infractor; y por otra parte, al menor víctima, que a su vez tienden a identificarse en muchos de sus aspectos, pues al fin y al cabo el menor, aún siendo infractor, también es víctima, de ahí la endeble delimitación de ambas formas.

Sobre el fundamento de la seguridad jurídica, del que hace alarde nuestro ordenamiento jurídico, se establece unos parámetros de edad que delimitan la intervención penal desde el punto de vista de la responsabilidad penal del menor; pues el artículo 19 del Código penal establece de forma taxativa  la minoría de 18 años como eximente de responsabilidad criminal con arreglo al citado Cuerpo normativo, remitiendo a la ley reguladora de la responsabilidad penal del menor. Aún así, nuestro Derecho penal, del que forma parte la LORPM, sólo interviene a partir de los 14 años, y viene graduada esta intervención, distinguiéndose dos tramos de edad: por una parte, 14 y 15 años; y de otra parte 16 y 17 años. Por otra parte, al menor de 14 años sólo se le considera digno de protección, no de medida sancionadora-educativa,  y por tanto se le aplicaría  las normas del Código civil y las de protección, en especial la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. Ahora bien, tanta precisión no existe cuando la intervención penal que se realiza es sobre el menor víctima, y ello es definitivo para precisar  la existencia o gravedad del delito.

El artículo primero de la Ley Orgánica 1/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, realiza una declaración general que presupone la doble cualidad del menor: la de infractor y la de víctima[1]. Así, por una parte, dice en su párrafo primero que “se aplicará para exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce años y menores de dieciocho…”; y por otra, en el párrafo tercero, manifiesta que “las personas a las que se aplique la presente Ley gozarán de todos los derechos reconocidos en la Constitución y en el ordenamiento jurídico, particularmente en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, así como en la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y en todas aquellas normas sobre protección de menores contenidas en los Tratados válidamente celebrados por España”.

Por otro lado, la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 también admite esa doble vertiente del menor, y ejemplo de ello es el artículo 40 que proclama que “los Estados partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad  y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad”.

Aunque deban diferenciarse dos ámbitos de intervención sobre los menores con un contenido distinto: por un lado, el de protección (determinado por el incumplimiento de los deberes de cuidado, asistencia y educación que corresponden a los padres o a aquellas personas que tienen encomendada la tutela del menor) y, por otra parte, el de reforma (delimitado por la infracción por parte del menor de las normas penales), ambas perspectivas mantienen el substrato común de la condición de menor, que va a exigir, en todo caso, respeto a esos derechos inherentes a la minoría de edad penal, que es el verdadero hilo conductor de cualquier normativa. El niño en peligro es una víctima, el niño en conflicto es un infractor, pero muchas veces se han equiparado los niños infractores a los niños en peligro[2].

Pronunciarse sobre el menor como responsable penal y al propio tiempo como víctima no resulta ser tan paradójico como pudiera parecer en un primer momento, sino todo lo contrario: es preciso reconocer la tendencia a la doble condición del menor como infractor y como víctima, dada su posición ambivalente como sujeto de derechos y a la vez objeto de protección, que se recoge en la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989. Significa, por una parte, el reconocimiento al menor de unos derechos y garantías en un sistema de responsabilidad penal, y, por otra parte, se arroga al mismo la titularidad de bienes jurídicos objeto de protección[3].

Las circunstancias que rodean a la persona, desde que es menor, principalmente están marcadas por el conjunto de las relaciones e interacciones o dinámicas intrafamiliares, que conforman el substrato de la formación y desarrollo del educando. De la realidad de este contexto deriva la trascendencia del fenómeno en que tal relación situacional básica se encuentra viciada por la violencia. Así por ejemplo podemos hablar de la existencia de un continuum sociológico y psicológico por el que un niño maltratado y desprotegido es potencialmente un joven agresor[4]. La victimización infantil depende de múltiples factores relacionados con los padres (malos tratos, baja tolerancia al estrés, etc), con la situación familiar (conflicto marital, drogas, etc); y con diversas condiciones sociales de riesgo como la pobreza o el desempleo, entre otras. De ahí que las experiencias infantiles de maltrato y victimización en las conductas desviadas y violentas subsiguientes pueden explicarse a través de lo que se ha denominado como el “ciclo de la violencia”, en el que se puede incardinar a niños que han sido maltratados y que desarrollaron más tarde patrones conductuales antisociales o propiamente delictivos[5].

Ya en el siglo XIX el menor fue observado también desde dos perspectivas: la primera, utilitaria, de prevención, debido al perjuicio que causaba el menor en la comunidad; y la segunda, humanitaria, entendiéndose que la sociedad había desatendido al niño, y de ahí la necesidad de protegerlo. Fruto de este castigo y protección fue la creación de los tribunales tutelares de menores y una legislación especial. El concepto básico de los Tribunales Tutelares de Menores nace en Estados Unidos, en Chicago, en 1899, reconociéndose que, al mismo tiempo que el menor es un transgresor, también es alguien que demuestra que necesita ayuda, y la mejor prueba de ello es el acto en contra de las normas, que ha realizado[6]

El fundamento de la necesidad de reforma es la falta de protección; al fallar ésta, entra a funcionar en pleno la reforma, aunque la misma ha de perseguir en suma fines generales educativos que en última instancia son los que protegen al menor. En todo caso, habría que evitar que el menor infractor llegue a ser víctima, y el menor víctima un menor infractor, lo que es tarea harto complicada en cuanto la mayoría de las veces, como hemos dicho, ambas situaciones se identifican. Pese a ello, no encontramos una definición de menor que abarque esta realidad en toda su extensión.

Desde la protección del menor, éste es aquella persona que no tiene la plena capacidad por no haber alcanzado la edad en la que nuestra legislación los considera con la suficiente agudeza de juicio como para gobernarse a sí mismo y a su patrimonio con total independencia[7]. En la actualidad al cumplir el sujeto los 18 años adquiere la plena independencia jurídica al no quedar sometido a una potestad ajena.

El artículo primero de la Convención de los Derechos del Niño entiende por niño “todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.

Se ha acuñado[8] acuña una noción de menor cercana a la acogida por la Convención, en cuanto establece su basa en el dato de la edad, considerándose menor “la persona que, por la fase de desarrollo en que se encuentra, es objeto de una especial protección por el ordenamiento, que le reconoce unos derechos específicos que perderá al alcanzar la mayoría de edad”.

Desde el otro plano, se ha puesto de relieve[9] la perspectiva de la responsabilidad penal del menor, presuponiendo que la menor edad es la fase de inmadurez en que el hombre no ha alcanzado la necesaria aptitud para comprender la licitud o ilicitud de sus actos y para obrar responsablemente conforme a ese conocimiento.

Se ha entendido más específicamente en el ámbito penal positivo[10] que “por menores de edad en sentido jurídico penal” son de considerar “todas las personas comprendidas en los límites de edad (mínimo y máximo) legalmente consignados: todos los sujetos de injustos típicos desde el momento en que cumplen 14 años de edad hasta que alcanzan los 18 años, en todo caso; y eventualmente hasta los 21 años de edad, en la hipótesis de los jóvenes comprendidos entre los 18 y 21 años que, por el inacabado grado de desarrollo de su personalidad, deban ser equiparados a los menores de 18, mereciendo recibir el mismo trato jurídico que la ley penal dispensa a éstos”.

La Ley Orgánica de Responsabilidad penal del menor reúne una regulación completa en materia de menores que abarca tanto el Derecho sustantivo y el Derecho procesal como el de ejecución, basándose en un concepto específico de responsabilidad penal, pues la contempla como formalmente penal, pero materialmente sancionadora-educativa, dotando así de contenido educativo al sistema. Estas peculiaridades tienen su fundamento en el principio del superior interés del menor que  impregna todo el sistema jurídico de menores, y ello fundamentalmente desde la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, que como dice la Exposición de Motivos de la 1 Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor:  esta Convención “marca el inicio de una nueva filosofía en relación con el menor, basada en un mayor reconocimiento del papel que éste desempeña en la sociedad y en la exigencia de un mayor protagonismo para el mismo”.

Es un principio que exige verdadero respeto a los derechos fundamentales y educacionales del menor, que es difícil definir y mucho más aplicar a las características y necesidades propias de una persona que está en desarrollo, pero no deja de ser nunca su permanente aplicación necesaria, pese a que en ocasiones aparece también víctima de una sociedad que lo subestima en pro de un sistema penal más férreo sin entender lo más básico: que ella misma necesita aprender qué es la educación y el respeto para regenerarse saludablemente,  pues  la sociedad del futuro no son sino los menores de hoy.